Os efeitos da contratação de trabalhadores pela Administração sem a aprovação em concurso público: um necessário reexame do tema

1. Delimitação do tema

Prática comum por parte da Administração Pública nas esferas federal, estadual e municipal, a contratação de trabalhadores sem a prévia aprovação em concurso público, além da forte atuação fiscalizadora do Ministério Público do Trabalho, ensejou uma onda de reclamações trabalhistas, tendo por objeto o reconhecimento da respectiva relação de emprego, bem como o pagamento de todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho.

Ante os expressos termos do § 2º do artigo 37 da Constituição, que atribui a pecha de nulo ao contrato de trabalho celebrado em semelhantes condições, o Poder Judiciário trabalhista, em decisões majoritariamente uniformes, foi enfático ao proclamar a inviabilidade de se proceder ao reconhecimento do vínculo empregatício.

Grandes divergências, contudo, advieram em relação aos efeitos decorrentes da contratação. A fim de pacificar a questão, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua Súmula nº 363, firmou em sua jurisprudência o entendimento de que: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Embora pacificado no âmbito da mais alta Corte Trabalhista, o tema volta novamente à baila, agora perante o Supremo Tribunal Federal, em razão de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas[2] contra o artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164-41.[3] Referido diploma legal, emprestando nova redação à Lei nº 8.036/90, instituiu a obrigação de recolhimento dos depósitos para o FGTS (art. 19-A), bem como a possibilidade de o trabalhador movimentar a sua conta vinculada (art. 20), na hipótese de o contrato de trabalho encontrar-se eivado de nulidade por ausência de concurso público (CF, art. 37, II, § 2º).[4]

Frente a esse cenário, a questão ganha nova perspectiva, merecendo, assim, ser revisitada pela doutrina. E isso porque o Supremo Tribunal Federal, para o fim de apreciar a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164-41, necessariamente terá que adentrar o exame do tema, fixando, à luz do artigo 37, II, § 2º, da Lei Maior, quais os efeitos produzidos pelo contrato de trabalho celebrado com a administração pública sem a prévia aprovação em concurso público.

Este é o tema que nos propomos examinar.

2. Contrato de Trabalho celebrado com a Administração Pública sem concurso público. Nulidade. Efeitos

O contrato de trabalho celebrado com a Administração Pública sem a prévia aprovação do trabalhador em concurso público é nulo. Isto é o que textualmente dispõe o artigo 37, II, § 2º, da Constituição. Questão tormentosa, contudo, reside na fixação dos efeitos que decorrem desse contrato de trabalho que, conquanto eivado de nulidade, produziu reflexos no plano da realidade. Nesse particular, três correntes se firmaram.

A primeira apega-se ao argumento de que os atos nulos são totalmente insuscetíveis de produzir efeitos. Nesse contexto, a invalidação do ato protrai desde a sua constituição, produzindo, assim, efeitos ex tunc.  Consoante o magistério de Diógenes Garparini: “A invalidação, como ato que retira outro, por ilegal, do ordenamento jurídico, cria uma utilidade pública. [...] Seus efeitos alcançam o ato administrativo inválido no seu nascedouro, já que não há nulidade superveniente. São, portanto, retroativos. Operam desde então, ou ex tunc”.[5] Celso Antônio Bandeira de Mello, em página clássica, conduz-se na mesma linha: “Os efeitos da invalidação consistem em fulminar ab initio, portanto, retroativamente, o ato viciado ou seus efeitos. Vale dizer: a anulação opera ex tunc, desde então. Ela fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se nega hoje os efeitos de ontem”.[6]

É de se observar, contudo, que, ao eivar de nulidade o ato de investidura no emprego público, a Constituição não pode inviabilizar a percepção pelo trabalhador da contraprestação pelo labor despendido em prol da Administração, já que esta, ao promover a contratação sem concurso público, não pode simplesmente beneficiar-se de sua própria torpeza.

Por essa simples e definitiva razão é que não se pode fazer incidir, no caso, a nulificação do contrato nulo com efeitos ex tunc, já que o dispêndio de energia física e mental levado a efeito pelo trabalhador não pode ser restituído. Partindo dessa premissa, duas outras correntes balizam o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema.

A primeira, abarcada pela Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, estabelece como efeitos tão-somente o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, bem como dos valores referentes aos depósitos do FGTS. É o posicionamento adotado por Alice Monteiro de Barros.[7]

Uma outra corrente, mais liberal e acertada, preconiza que, diante da impossibilidade de se restituir a força de trabalho dependida, vigora, em relação ao Direito do Trabalho, o princípio da irretroatividade das nulidades, de sorte que o contrato de trabalho, ainda que nulo, produz efeitos até que o vício seja invalidado. Nas palavras de Délio Maranhão: “Atingindo a nulidade o próprio contrato, segundo os princípios do direito comum, produziria a dissolução ex tunc da relação. [...] Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente.”[8]

Nesse mesmo sentido, José Augusto Rodrigues Pinto preconiza a plena produção de efeitos do pacto laboral enquanto não declarada a sua nulidade, justificando sua posição frente a circunstância de que “ao empregado será de todo impossível receber de volta a prestação entregue, que é sua força pessoal de trabalho”. Por essa razão, prossegue o ilustre jurista baiano: “a teoria da nulidade, na sua sanção mais característica, em se tratando de nulidade absoluta, seria decididamente prejudicial ao trabalhador, favorecendo, pelo contrário, o empregador com um enriquecimento sem causa, ou mesmo ilícito, num desafio a todos os princípios norteadores do Direito do Trabalho”.[9]

Importante observar que o princípio da irretroatividade das nulidades, corolário do princípio protetor, encontra ressonância no direito alienígena, conforme noticia o clássico magistério de Mario De La Cueva:

“El art. 2226 del Código Civil previene que ‘cuando se pronuncie por el juez la nulidad, los efectos que se hubiesen producido serán destruidos retroactivamente’; [...].

Esa solución no podría aplicarse al derecho del trabaho, pues la decisión que pronuncie la nulidad de una relación laboral por no haber alcanzado el menor la edad mínima de admisión al trabajo o por no haber obtenido el patrono el consentimiento del padre o tutor, si bien podría impedir que se continúe prestando el trabajo, no puede lograr que se restituya al trabajador la energía de trabajo que entregó al patrono, de donde resultaría absurdo ya no que se obligara, sino simplesmente que se planteara la devolución de los salarios que recibió. En estas condiciones, desaparece toda posibilidad de destruir retroactivamente los efectos que se hubiesen producido por la aplicación de las leys laborales a la prestación del trabajo; por lo contrario, su aplicación debe ser total, lo que quiere decir que el trabajador deberá recibir todos los beneficios que correspondan al trabajo que hubiese prestado: salarios, primas o una indemnización en el caso infortunado de que resulte víctima de un riesgo de trabajo.”.[10]

Essa mesma orientação é prestigiada por Alfredo Montoya Melgar, ao analisar o tema à luz da legislação laboral espanhola:

“Frente a la regla clásica de que «lo que es nulo no produce ningún efecto», la legislación laboral establece que la nulidad del contrato de trabajo sólo surte efectos ex nunc, esto es, desde el momento de su declaración hacia el futuro, y no ex tunc, es decir, hacia el pasado. Ello significa que los efectos del contrato producidos antes de la declaración de su nulidad quedan convalidados, como si de un contrato eficaz se tratase.”.[11]

Importante observar que o artigo 37, § 2º, da Constituição se mostra absolutamente compatível com a teoria da irretroatividade das nulidades. E isso porque, a despeito de preconizar a nulidade do ato de investidura no emprego público, quando a contratação se efetivar sem concurso público, determina, como única conseqüência, seja efetuada a punição tão-somente da autoridade pública responsável, circunstância que põe o trabalhador a salvo dos efeitos da invalidação do contrato de trabalho.

Por outro lado, se é certo que a Constituição atribui a pecha de nulo ao contrato de trabalho celebrado sem a prévia aprovação do trabalhador em concurso público, não menos certo é que muitos dos direitos decorrentes da relação empregatícia encontram-se catalogados na Constituição, ocupando a elevada posição de direitos fundamentais.[12]

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[1] Advogado em Brasília, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, graduado pela Faculdade de Direito do Centro Universitário de Brasília – UNICEUB.

[2] Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.127, Relator: Excelentíssimo Senhor Ministro Cézar Peluso

[3] Publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 27/8/2001.

[4] “Art. 9º. A Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.’ (NR)

‘Art. 20…………………………………………………………………

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;’.”.

[5] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1995, p. 99.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos  Tribunais, 1990, p. 145.

[7] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. – São Paulo: LTr, 2008, p. 516.

[8] MARANHÃO, Délio et. al.. Instituições de Direito do Trabalho. 15ª ed. – São Paulo: LTr, 1995, p. 249, v. 1.

[9] PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, 238.

[10] DE LA CUEVA, Mário. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 21ª ed. – México: Porrúa, 2007, p. 208, tomo I.

[11] MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 27ª ed. – Madrid, Editorial Tecnos, 2006, p. 273.

[12] SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora2001, p.