Trata-se de caso emblemático recentemente decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que nosso Escritório teve a oportunidade de atuar na defesa do dirigente sindical.

Na ocasião, o TST assegurou a estabilidade ao dirigente, com fundamento no fato de que se tratava de um sindicato produto de desmembramento por segmentação de parte específica da categoria profissional e que a eleição da primeira diretoria da entidade deu-se no curso da própria assembléia em que  se deliberou pela sua criação. Presente essa peculiar circunstância, o Tribunal concluiu pela inaplicabilidade do item I da Súmula nº 369/TST, vazado nos seguintes termos: ”É indispensável a comunicação, pela entidade ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT“.

E, de fato, o mencionado § 5º do art. 543 da CLT assevera que, com vistas à aquisição da garantia de emprego, ”a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido“.

Sucede que, no caso, era impossível efetuar-se a comunicação do registro da candidatura, dado que a criação da entidade sindical e a eleição de sua primeira diretoria foram simultâneas. Não obstante, a eleição do dirigente foi comunicada à empresa, que o demitiu mesmo assim, um dia após tomar conhecimento do fato.

Vê-se, pois, que há algumas impropriedades na descrição do caso pela reportagem. O precedente, entretanto, constitui inegável resposta do Tribunal Superior do Trabalho na defesa das garantias constitucionais de proteção à atividade sindical.

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Conforme noticiado na imprensa, a ministra do Planejamento, Miriam Belchior, anunciou que estão suspensas todas as nomeações dos aprovados em concursos públicos federais. Trata-se de medida integrante do pacote de ajuste dos gastos do governo.

O Supremo Tribunal Federal, contudo, conforme se verifica do julgamento abaixo reproduzido, decidiu que os candidatos aprovados em concurso são detentores do direito subjetivo à nomeação e posse nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.

“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (Processo nº STF-RE-227.480/RJ. 1ª Turma. Relator p/ acórdão: Min. Cármen Lúcia. Divulgado no DJe de 20/8/2009).

Com isso, abre-se a oportunidade de os candidatos já aprovados questionarem judicialmente a determinação governamental.

Encontra-se na pauta no Supremo Tribunal Federal, com previsão de julgamento para o dia 25/11/2010, o Recurso Extraordinário 363.889/DF, cujo objeto consiste em saber se ofende o princípio da razoabilidade o acolhimento de preliminar de coisa julgada, para extinguir nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da posterior viabilidade de realização do exame de DNA.

O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão proferido pelo TJDFT que acolheu preliminar de coisa julgada e deu provimento a agravo de instrumento para extinguir nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da viabilidade de realização do exame de DNA.

Esclarecem os recorrentes que Diego Goiá Schumaltz, representado por sua genitora, ingressou com ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, que foi julgada improcedente, por insuficiência de provas. Afirmam que à época o recorrente não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA. Com a promulgação da Lei Distrital nº 1097/96, o Poder Público passou a custear o referido exame e foi ajuizada nova ação.

O TJDFT deu provimento a agravo de instrumento para acolher a preliminar de coisa julgada, suscitada na contestação e rejeitada pelo Juízo da 6ª Vara de Família.

No recurso extraordinário, os recorrentes sustentam contrariedade aos arts. 5º, inc. XXXVI e 227, caput, § 6º, da Constituição Federal, ao argumento de que o primeiro processo extinto não declarou nem negou a paternidade, já que as provas apresentadas não eram concludentes em relação a nenhuma das partes, e por isso não teria ocorrido a coisa julgada. Afirmam que o art. 227, § 6º, da CF, garante o direito à filiação que, em caso de conflito com a garantia da coisa julgada, deve ter preferência, em função dos princípios da instrumentalidade e da razoabilidade.

Fonte das informações: STF

Pedido de vista formulado pelo ministro Joaquim Barbosa suspendeu nesta quarta-feira (17) o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 596478, em que se discute se contrato mantido pelo Poder Público com trabalhador não concursado e declarado nulo gera, para o empregado, o direito de receber, além do pagamento das horas trabalhadas, também o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

O RE foi interposto pelo estado de Roraima contra acórdão (decisão colegiada) da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que reafirmou jurisprudência daquela Corte trabalhista para assegurar ao servidor público contratado após a promulgação da Constituição Federal (CF) de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, o recebimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Com isso, deu ganho de causa à servidora que reclamava esse direito.

Em 11 de setembro do ano passado, o Plenário do STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada no processo.

Alegações

Roraima – e todos os demais estados brasileiros, além do Distrito Federal, admitidos no processo como amici curiae (amigos da corte) – alega que “a contratação de empregados por órgãos da Administração Pública, após o advento da Constituição Federal de 1988 e sem prévia aprovação em concurso público, não gera efeitos trabalhistas, por confrontar com o artigo 37, inciso II, da CF, sendo considerada nula de pleno direito, salvo quanto ao pagamento equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados”.

Sustenta, ainda, a impossibilidade de aplicação retroativa do artigo 19-A da Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, que modificou o artigo 9º da Lei 8.036/1990 para acrescentar ao pagamento das horas trabalhadas também o pagamento do depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador, em contrato de trabalho que seja declarado nulo nas hipóteses previstas no artigo 37, parágrafo 2º, da CF (prevê a nulidade absoluta de contratos de trabalho no serviço público sem prévio concurso).

Votos

No momento do pedido de vista, as ministras Ellen Gracie, relatora do Recurso Extraordinário, e Cármen Lúcia Antunes Rocha haviam dado provimento ao recurso do estado de Roraima, enquanto os ministros José Antonio Dias Toffoli, que abriu a divergência em relação ao voto da relatora, Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto lhe negaram provimento.

Em sua decisão, a ministra Ellen Gracie baseou-se na jurisprudência vigente na Suprema Corte, segundo a qual, nos casos de nulidade do contrato de trabalho, o Poder Público deve proceder ao pagamento  apenas das horas trabalhadas. Esse entendimento, vigente há décadas, conforme lembrou a ministra, contraria a Súmula 363 do TST, que entende o contrário e que serviu de base para a Primeira Turma daquela Corte dar ganho de causa à ex-servidora do estado.

Ao dar provimento ao recurso de Roraima, a ministra Ellen Gracie declarou a inconstitucionalidade do artigo 19-A da MP 2164-41/2001, acrescentado ao artigo 9º da Lei 8.036/90, por entender que ele viola o disposto no artigo 37, inciso II, parágrafo 2º, da CF.

Divergência

O ministro Dias Toffoli abriu a divergência, manifestando entendimento no sentido de que o artigo 19-A da MP 2.164 não conflita com o artigo 37, inciso II, parágrafo 2º. Segundo ele, não se pretende abolir a obrigatoriedade de concurso público. Até pelo contrário, ao prever maiores ônus – com a inclusão do FGTS nas obrigações indenizatórias em contratos nulos –, está-se justamente desestimulando o Poder Público a realizar contratações irregulares.

Entretanto, como ressaltou, a declaração de nulidade não excluiu o fato de que o contrato de trabalho existiu. Em acordo com essa tese, o ministro Gilmar Mendes disse que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 19-A da MP 2.164 acabaria onerando a parte mais fraca da relação trabalhista, o empregado.

Ele lembrou que há ex-empregados do Poder Público cujos contratos foram declarados nulos, mas que já estão até aposentados. Assim, no seu entender, levar às últimas consequências a jurisprudência até agora preponderante no STF seria cometer grandes injustiças e acabaria, ainda, incentivando o enriquecimento do Estado em detrimento do antigo contratado.

Os dois ministros e, também, o ministro Carlos Ayres Britto, que acompanhou o voto divergente, defenderam uma mudança na jurisprudência da Suprema Corte sobre o assunto. Eles invocaram outros princípios constitucionais na fundamentação do seus votos, como os artigos 1º, inciso IV da CF, que inclui entre os fundamentos do Estado democrático brasileiro os valores sociais do trabalho e da livres iniciativa; 170, que dispõe sobre a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e da livre iniciativa, e o artigo 193, segundo qual “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social”.

O ministro Carlos Ayres Britto lembrou que há conceituações diversas para a natureza do FGTS, que tem sua origem no plano da iniciativa privada. Mas disse que o objetivo básico do fundo é ser uma compensação pela perda da estabilidade do trabalhador da iniciativa privada.

Contraditando seu argumento, a ministra Cármen Lúcia, que acompanhou o voto da relatora, disse que “jamais haverá estabilidade de servidor não concursado”. Segundo ela, o pagamento apenas das horas trabalhadas, no caso da nulidade em discussão, garante o princípio da dignidade da pessoa humana, e não há, neste caso, enriquecimento ilícito do Estado.

Ainda em favor do seu voto, o ministro Ayres Britto  lembrou que a própria Constituição Federal admitiu uma solução heterodoxa no artigo 19 do Ato das  Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ao declarar estáveis servidores com vínculo funcional de mais de cinco anos, que ingressaram no serviço público sem concurso.

Ao participar dessa discussão, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, disse que não se trata de negar a nulidade. O que ocorre, segundo acentuou, é que cabe afirmar que a nulidade gera efeitos.

Fonte: Supremo Tribunal Federal
Nossa opinião sobre o tema pode ser lida aqui.

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Programação
Dia 11/11 (quinta-feira)

08h00 – Credenciamento.
10h00 – Sessão solene de abertura.
10h30 – Conferência de abertura – O Advogado e a Construção do Direito do Trabalho no Brasil.
Conferencista: Rider Nogueira de Brito (ex-ministro presidente do TST – PA)
14h00 – Trabalho dos Fluviários.
Palestrante: Douglas Bernardes Wayss (PR)
15h00 – Painel – Negociação Coletiva: Dificuldades, Limites e Possibilidades.
Expositores: Oswaldo Miquelluzi (SC) e José Maria Quadros de Alencar (Desembargador do TRT – 8ª Região)
16h30 – Intervalo.
17h00 – Conferência – Os Aspectos Processuais dos Recursos Junto ao Tribunal Superior do trabalho.
Conferencista: Indalécio Gomes Neto (ex-ministro do TST – PR)

Dia 12/11 (sexta-feira)

09h00 – Reunião da ATEP.
14h30 – Painel – Sistema de Quotas nas Empresas (Estatuto da Igualdade Racial)
Expositores: Luis Carlos Moro (SP) e José Claudio Monteiro de Brito Filho (ex-procurador regional do trabalho – PA)
15h30 – Painel – Trabalho Escravo.
Expositores: Paulo de Tarso Dias Klautau Filho (professor – PA) e Hideraldo Luiz de Souza Machado (Procurador do Trabalho da 8ª Região)
16h30 – Recurso de Revista e Recurso de Embargos.
Palestrante: Alexandre Simões Lindoso (DF)
17h30 – Conferência de encerramento – Relação de Trabalho e Dano Moral.
Conferencista: Walmir Oliveira da Costa (ministro do TST – DF)
18h30 – Coquetel de encerramento.

Valor do investimento:

Profissionais: R$ 200,00
Associados: R$ 100,00
Estudantes: R$ 50,00

Carga horária: 50 horas

Mais informações em http://www.conatep.com.br/informacoes.html

 INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 85, DE 26 DE JULHO DE 2010 (DOU 27/07/2010 Seção I pág. 61) 

Disciplina a fiscalização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP, regulamentado pela Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009, e fixa prazo para o critério da dupla visita em relação à obrigatoriedade da utilização do equipamento nela previsto. 

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições conferidas pelo art. 913, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve:  

Art. 1º Estabelecer procedimentos a serem observados, pelos Auditores-Fiscais do Trabalho, na fiscalização dos estabelecimentos que adotam o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP, regulamentado pela Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009. 

Art. 2º Nas fiscalizações efetuadas nos estabelecimentos que utilizam o controle eletrônico de ponto, é obrigatória a verificação dos requisitos do SREP, quando do exame da regularidade dos atributos “jornada” e/ou “descanso” e seus impactos nos atributos “salário” e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – “FGTS”. 

Art. 3º Durante a verificação física, o Auditor-Fiscal do Trabalho – AFT deverá colher dos empregados informações sobre o uso diário do sistema de controle da jornada utilizado pelo empregador, bem como orientá-los e dirimir dúvidas eventualmente manifestadas, nos termos do inc. II do art. 18 do Regulamento da Inspeção do Trabalho – RIT, aprovado pelo Decreto nº 4.552, de 27 de dezembro de 2002. 

Art. 4º Deverá ser dada especial atenção à verificação da regularidade dos bancos de horas, mediante exame do seu sistema de controle, da previsão e autorização em instrumento coletivo, bem como dos critérios de compensação, prazo de validade e a quitação ou compensação das horas extraordinárias neles consignadas. 

Art. 5º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá atentar para o fato de que cada Registrador Eletrônico de Ponto – REP somente poderá conter empregados do mesmo empregador, excetuados os seguintes casos:  

I – registro de jornada do trabalhador temporário regido pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 no REP do tomador de serviços, posto que a subordinação direta por este exercida obriga-o a atender ao disposto no § 2º do art. 74 da CLT em relação ao referido trabalhador, sem prática discriminatória em comparação aos demais empregados; e  

II – empresas de um mesmo grupo econômico, nos termos do § 2º do art. 2º da CLT, que podem determinar a consignação das marcações de ponto no mesmo REP dos seus empregados que compartilhem o mesmo local de trabalho ou que estejam trabalhando em outra empresa do mesmo grupo econômico. 

Parágrafo único. Ocorrendo alguma das situações mencionadas nos incs. I e II do caput, o Programa de Tratamento de Registro de Ponto deverá identificar o empregado e considerar as respectivas marcações para o controle de ponto da empresa empregadora. 

Art. 6º O empregador usuário do SREP deverá ser notificado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho para a apresentação dos seguintes documentos:  

I – Termo de Responsabilidade e Atestado Técnico emitido pelo fabricante do Programa de Tratamento de Registro de Ponto utilizado pelo empregador, nos termos do art. 18, e seus parágrafos, da Portaria nº 1.510, de 2009; 

II – Termo de Responsabilidade e Atestado Técnico emitido pelo fabricante do REP, nos termos do art. 17, e seus parágrafos, da Portaria nº 1.510, de 2009; e  

III – Espelho de Ponto Eletrônico emitido pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto, nos termos do art. 12 e anexo II da Portaria nº 1.510, de 2009, relativo ao período a ser fiscalizado. 

§ 1º Deverá ser conferida pelo Auditor-Fiscal do Trabalho a correspondência entre o equipamento REP e o Programa de Tratamento de Registro de Ponto utilizados pelo empregador com os modelos declarados nos termos de responsabilidade e atestados técnicos apresentados, com observância do nome do fabricante do REP, modelo e número da atualização, se houver.  

§ 2º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá verificar se os termos de responsabilidade e atestados técnicos referentes aos REP e ao Programa de Tratamento de Registro de Ponto utilizados estão em conformidade com as determinações dos arts. 17 e 18, respectivamente, da Portaria nº 1.510, de 2009. 

Art. 7º O empregador usuário do SREP deverá ser notificado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho para fornecimento dos seguintes arquivos, em meio eletrônico:  

I – Arquivo Fonte de Dados Tratados – AFDT, gerado pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto, nos termos do art. 12 da Portaria nº 1.510, de 2009, com o leiaute determinado no Anexo I, item 2, relativo ao período a ser fiscalizado; e 

II – Arquivo de Controle de Jornada para Efeitos Fiscais – ACJEF, gerado pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto, nos termos do art. 12 da Portaria nº 1.510, de 2009, com o leiaute determinado no Anexo I, item 3, relativo ao período a ser fiscalizado.  

Art. 8º O registro do modelo de REP utilizado pela empresa deverá ser conferido pelo Auditor-Fiscal do Trabalho na página eletrônica do MTE na internet.  

Art. 9º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá verificar se o modelo do Programa de Tratamento de Registro de Ponto e os números de série dos REPs utilizados correspondem às informações declaradas pelo empregador no Cadastro de Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – CAREP na página eletrônica do MTE na internet. 

Art. 10. Deverá ser verificado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho se os REPs utilizados pelo empregador possuem as seguintes funcionalidades à disposição dos empregados e da inspeção do trabalho: 

I – emissão e disponibilização do comprovante para o empregado, por meio de seu livre acesso ao REP;  

II – impressão da Relação Instantânea das Marcações pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, com todas as marcações efetuadas nas vinte e quatro horas precedentes; e 

III – livre acesso, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, à porta fiscal para apropriação dos dados da Memória de Registro de Ponto – MRP.  

Art. 11. Será capturado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho o Arquivo-Fonte de Dados – AFD gerado a partir dos dados armazenados na MRP, de todos os REPs necessários ao objetivo da ação fiscal, com ciência do fato de que os empregados podem registrar ponto em qualquer REP existente na empresa, desde que devidamente cadastrados. 

Parágrafo único. Havendo necessidade, o Auditor-Fiscal do Trabalho poderá emitir a Relação Instantânea das Marcações, que o auxiliará na verificação física, podendo fazer a checagem entre as informações constantes no comprovante do empregado com as da relação instantânea, além do efetivo horário em que o empregado foi encontrado trabalhando. 

Art. 12. O aplicativo disponibilizado pela Secretaria de Inspeção do Trabalho para uso exclusivo dos Auditores-Fiscais do Trabalho é o instrumento hábil para a validação e o cruzamento de dados entre os arquivos AFD, AFDT e ACJEF.  

§ 1º O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá analisar as marcações de ponto para identificação de eventuais irregularidades, tais como ausência e/ou redução de intervalos intrajornada e interjornada, realização de horas extras além do limite legal, horas extras sem acordo, horas extras sem a remuneração devida ou sem compensação, não concessão do descanso semanal remunerado, entre outros aspectos relativos aos limites da jornada e respectivos períodos de descanso. 

§ 2º Para a análise prevista no § 1º, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá utilizar, além do aplicativo disponibilizado pela SIT, outras fontes de dados e sistemas oficiais.  

Art. 13. O descumprimento de qualquer determinação ou especificação constante da Portaria nº 1.510, de 2009, descaracteriza o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a CLT lhe destina. 

§ 1º A infração a qualquer determinação ou especificação constante da Portaria nº 1.510, de 2009, ensejará a lavratura de auto de infração pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, com base no art. 74, § 2º, da CLT. 

§ 2º Comprovada a adulteração de horários marcados pelo trabalhador ou a existência de dispositivos, programas ou sub-rotinas que permitam a adulteração dos reais dados do controle de jornada ou parametrizações e bloqueios na marcação, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá tomar as seguintes providências:

I – apreender documentos e equipamentos que julgar necessários para comprovação do ilícito, conforme Instrução Normativa nº 28, de 27 de fevereiro de 2002;

II – copiar os arquivos eletrônicos que julgar necessários para comprovação do ilícito; e

III – elaborar relatório circunstanciado, contendo cópia dos autos de infração lavrados e da documentação apreendida, para a chefia técnica imediata, que enviará o relatório ao Ministério Público do Trabalho e a outros órgãos que julgar pertinentes.

 Art. 14. Deverão ser incluídos nas Ordens de Serviço os atributos “jornada” e “descanso”, especialmente para verificação dos impactos de eventuais irregularidades na saúde e segurança do trabalhador.

 Parágrafo único. A regra do caput poderá ser excetuada onde o planejamento da fiscalização for com ela incompatível.

 Art. 15. Deverá ser observado o critério da dupla visita em relação à obrigatoriedade da utilização do REP nas ações fiscais iniciadas até 25 de novembro de 2010, nos termos do art. 23 do RIT.

 § 1º A dupla visita no período mencionado no caput será formalizada em notificação que fixará prazo de trinta a noventa dias, a critério do Auditor-Fiscal do Trabalho.

 § 2º O prazo concedido deverá ser consignado, juntamente com breve relato da situação encontrada, nas informações complementares do respectivo Relatório de Inspeção – RI no Sistema Federal de Inspeção do Trabalho – SFIT.

 § 3º Não havendo a regularização quanto à utilização do REP após o decurso do prazo fixado, o Auditor-Fiscal do Trabalho deverá autuar o empregador e elaborar relatório circunstanciado, com cópia dos autos de infração, a ser entregue para a chefia técnica imediata, que enviará o relatório ao Ministério Público do Trabalho.

 § 4º O Auditor-Fiscal do Trabalho não poderá encerrar a ação fiscal sem concluir a fiscalização da obrigatoriedade da utilização do REP, seja com a regularização ou com a autuação devida.

 Art. 16. Os dispositivos da Portaria nº 1.510, de 2009, referentes ao REP só serão aplicáveis a partir de 26 de agosto de 2010, data de início de sua obrigatoriedade.

 Art. 17. Esta instrução normativa entra em vigor na data de sua publicação oficial.

 CARLOS ROBERTO LUPI

INSTRUÇÃO NORMATIVA SECRETÁRIO DE RELAÇÕES DO TRABALHO – SRT Nº 15 DE 14.07.2010

D.O.U.: 15.07.2010

Estabelece procedimentos para assistência e homologação na rescisão de contrato de trabalho.

A SECRETÁRIA DE RELAÇÕES DO TRABALHO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 5o, inciso IX, do Regimento Interno da Secretaria de Relações do Trabalho, aprovado pela Portaria Ministerial nº 483, de 15 de setembro de 2004, e tendo em vista o disposto nas Portarias nº 1.620 e nº 1.621, de 14 de julho de 2010, resolve:

Capítulo I

Seção I

Disposições preliminares

Art. 1º A assistência na rescisão de contrato de trabalho, prevista no § 1º do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, obedecerá ao disposto nesta Instrução Normativa.

Art. 2º Na assistência à rescisão do contrato de trabalho, o Sistema Homolognet, instituído pela Portaria nº 1.620, de 14 de julho de 2010, será utilizado gradualmente, conforme sua implantação nas Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego, Gerências Regionais do Trabalho e Emprego e Agências Regionais.

§ 1º Nas rescisões contratuais em que não for adotado o Homolognet, será utilizado o Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho – TRCT previsto no Anexo I da Portaria nº 1.621, de 14 de julho de 2010.

§ 2º Quando for adotado o Homolognet, serão utilizados os seguintes documentos:

I – Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, previsto no Anexo II da Portaria nº 1.621, de 2010;

II – Termo de Homologação sem ressalvas, previsto no Anexo III da Portaria nº 1.621, de 2010;

III – Termo de Homologação com ressalvas, previsto no Anexo IV da Portaria nº 1.621, de 2010;

IV – Termo de Comparecimento de uma das partes;

V – Termo de Comparecimento de ambas as partes, sem homologação da rescisão em face de discordância quanto aos valores constantes no TRCT; e

VI – Termo de Compromisso de Retificação do TRCT.

Art. 3º O empregador, ao utilizar o Homolognet, deverá acessar o Sistema por meio do portal do MTE na internet: http://www.mte.gov.br, cadastrar-se previamente e:

I – incluir os dados relativos ao contrato de trabalho e demais dados solicitados pelo Sistema;

II – informar-se com o órgão local do MTE, para verificar a necessidade de agendamento da homologação; e

III – dirigir-se ao órgão local do MTE, munido dos documentos previstos no art. 22 desta Instrução Normativa.

Seção II

Disposições gerais

Art. 4º A assistência na rescisão de contrato de trabalho tem por objetivo orientar e esclarecer empregado e empregador acerca do cumprimento da lei, bem como zelar pelo efetivo pagamento das parcelas rescisórias, e é devida:

I – nos contratos de trabalho firmados há mais de um ano;

II – quando o cômputo do aviso prévio indenizado resultar em mais de um ano de serviço; e

III – na hipótese de aposentadoria em que ocorra rescisão de contrato de trabalho que se enquadre nos incs. I e II deste artigo.

Parágrafo único. Conta-se o prazo de um ano e um dia de trabalho pelo calendário comum, incluindo-se o dia em que se iniciou a prestação do trabalho.

Art. 5º Não é devida a assistência na rescisão de contrato de trabalho em que são partes a União, os estados, os municípios, suas autarquias e fundações de direito público, e empregador doméstico, ainda que optante do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Capítulo II

Seção I

Da competência

Art. 6º São competentes para prestar a assistência na rescisão do contrato de trabalho:

I – o sindicato profissional da categoria do local onde o empregado laborou ou a federação que represente categoria inorganizada;

II – o servidor público em exercício no órgão local do MTE, capacitado e cadastrado como assistente no Homolognet; e

III – na ausência dos órgãos citados nos incs. I e II deste artigo na localidade, o representante do Ministério Público ou o Defensor Público e, na falta ou impedimentos destes, o Juiz de Paz.

Art. 7º Em função da proximidade territorial, poderão ser prestadas assistências em circunscrição diversa do local da prestação dos serviços ou da celebração do contrato de trabalho, desde que autorizadas por ato conjunto dos respectivos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego.

Seção II

Dos procedimentos

Art. 8º Diante das partes, cabe ao assistente:

I – inquirir o empregado e confirmar a veracidade dos dados contidos no TRCT; e

II – verificar a existência de dados não lançados no TRCT, observados os prazos previstos no inc. XXIX do art. 7º da Constituição Federal.

Parágrafo único. O assistente deverá esclarecer às partes que:

I – a homologação de rescisão por justa causa não implica a concordância do empregado com os motivos ensejadores da dispensa; e

II – a quitação do empregado refere-se somente ao exato valor de cada verba especificada no TRCT.

Art. 9º São itens de verificação obrigatória pelo assistente:

I – a regularidade da representação das partes;

II – a existência de causas impeditivas à rescisão;

III – a observância dos prazos legais ou, em hipóteses mais favoráveis, dos prazos previstos em convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

IV – a regularidade dos documentos apresentados;

V – a correção das informações prestadas pelo empregador;

VI – o efetivo pagamento das verbas devidas;

VII – o efetivo recolhimento dos valores a título de FGTS e de Contribuição Social, prevista no art. 1º, da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, devidos na vigência do contrato de trabalho;

VIII – o efetivo pagamento, na rescisão sem justa causa, da indenização do FGTS, na alíquota de 40% (quarenta por cento), e da Contribuição Social, na alíquota de 10% (dez por cento), incidentes sobre o montante de todos os depósitos de FGTS devidos na vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros remuneratórios, não se deduzindo, para o cálculo, saques ocorridos; e

IX – indícios de qualquer tipo de fraude, especialmente a rescisão contratual que vise somente ao saque de FGTS e à habilitação ao Seguro-Desemprego.

Art. 10. No caso de incorreção ou omissão de parcela devida, o assistente deve solucionar a falta ou a controvérsia, por meio de orientação e esclarecimento às partes.

§ 1º Quando a incorreção relacionar-se a dados do contrato de trabalho ou do empregado, tais como tipo do contrato de trabalho, categoria profissional, causa de afastamento, data de admissão e afastamento, percentual de pensão alimentícia a ser retida na rescisão, data do aviso-prévio, dentre outros, o TRCT deverá ser retificado pelo empregador, devendo o assistente lavrar o Termo de Compromisso de Retificação do TRCT.

§2º Havendo incorreções não sanadas, o assistente deve comunicar o fato ao setor de fiscalização do trabalho do órgão para as devidas providências.

§ 3º Desde que haja concordância do empregado, a incorreção de parcelas ou valores lançados no TRCT não impede a homologação da rescisão, devendo o assistente consignar as devidas ressalvas no Homolognet.

Art. 11. Na correção dos dados ou na hipótese do § 3º do art. 10 desta Instrução Normativa, será impresso o Termo de Homologação gerado pelo Homolognet, que deverá ser assinado pelas partes ou seus prepostos e pelo assistente.

Parágrafo único. Devem constar das ressalvas:

I – parcelas e complementos não pagos e não constantes do TRCT;

II – matéria não solucionada, nos termos desta Instrução Normativa;

III – a expressa concordância do empregado em formalizar a homologação e

IV – quaisquer fatos relevantes para assegurar direitos e prevenir responsabilidades do assistente.

Seção III

Dos impedimentos

Art. 12. São circunstâncias impeditivas da homologação:

I – nas rescisões de contrato de trabalho por iniciativa do empregador, quando houver estabilidade do empregado decorrente de:

a) gravidez da empregada, desde a sua confirmação até cinco meses após o parto;

b) candidatura para o cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes – CIPA, desde o registro da candidatura e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato;

c) candidatura do empregado sindicalizado a cargo de direção ou representação sindical, desde o registro da candidatura e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato;

d) garantia de emprego dos representantes dos empregados, titulares ou suplentes, em Comissão de Conciliação Prévia – CCP, instituída no âmbito da empresa, até um ano após o final do mandato; e

e) demais garantias de emprego decorrentes de lei, convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

II – suspensão contratual, exceto na hipótese prevista no § 5º do art. 476-A da CLT;

III – irregularidade da representação das partes;

IV – insuficiência de documentos ou incorreção não sanável;

V – falta de comprovação do pagamento das verbas devidas;

VI – atestado de saúde ocupacional – ASO com declaração de inaptidão; e

VII – a constatação de fraude, nos termos do inciso IX do art. 9º desta Instrução Normativa.

Seção IV

Das partes

Art. 13. É obrigatória a presença de empregado e empregador para que seja prestada a assistência à rescisão contratual.

§ 1º Tratando-se de empregado com idade inferior a dezoito anos, será obrigatória a presença e a assinatura de seu representante legal no Termo de Homologação, exceto para os emancipados nos termos da lei civil.

§ 2º O empregador poderá ser representado por procurador legalmente habilitado ou preposto designado por carta de preposição em que conste referência à rescisão a ser homologada e os poderes para assinatura dos documentos na presença do assistente.

§ 3º O empregado poderá ser representado, excepcionalmente, por procurador legalmente constituído em procuração com poderes expressos para receber e dar quitação e com firma reconhecida em cartório.

Art. 14. No caso de morte do empregado, a assistência na rescisão contratual será prestada aos beneficiários habilitados perante o órgão previdenciário, reconhecidos judicialmente ou previstos em escritura pública lavrada nos termos do art. 982 do Código de Processo Civil, desde que dela constem os dados necessários à identificação do beneficiário e à comprovação do direito, conforme o art. 21 da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho Nacional de Justiça, e o art. 2º do Decreto nº 85.845, de 26 de março de 1981.

Seção V

Do aviso prévio

Art. 15. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo se houver comprovação de que ele obteve novo emprego.

Art. 16. O período referente ao aviso prévio, inclusive quando indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Art. 17. Quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS deve ser:

I – na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e

II – na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.

Parágrafo único. No TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.

Art. 18. Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de trabalho durante o aviso prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso prévio indenizado.

Art. 19. É inválida a comunicação do aviso prévio na fluência de garantia de emprego e de férias.

Subseção I

Da contagem dos prazos do aviso prévio

Art. 20. O prazo de trinta dias correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.

Parágrafo único. No aviso prévio indenizado, quando o prazo previsto no art. 477, § 6o, alínea “b” da CLT recair em dia não útil, o pagamento poderá ser feito no próximo dia útil.

Art. 21. Quando o aviso prévio for cumprido parcialmente, o prazo para pagamento das verbas rescisórias ao empregado será de dez dias contados a partir da dispensa de cumprimento do aviso prévio, salvo se o termo final do aviso ocorrer primeiramente.

Seção VI

Dos documentos

Art. 22. Para a assistência, é obrigatória a apresentação dos seguintes documentos:

I – Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho – TRCT, em quatro vias;

II – Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, com as anotações atualizadas;

III – Livro ou Ficha de Registro de Empregados;

IV – notificação de demissão, comprovante de aviso prévio ou pedido de demissão;

V – extrato para fins rescisórios da conta vinculada do empregado no FGTS, devidamente atualizado, e guias de recolhimento das competências indicadas como não localizadas na conta vinculada;

VI – guia de recolhimento rescisório do FGTS e da Contribuição Social, nas hipóteses do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001;

VII – Comunicação da Dispensa – CD e Requerimento do Seguro Desemprego, nas rescisões sem justa causa;

VIII – Atestado de Saúde Ocupacional Demissional, ou Periódico, durante o prazo de validade, atendidas as formalidades especificadas na Norma Regulamentadora – NR 7, aprovada pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, e alterações posteriores;

IX – documento que comprove a legitimidade do representante da empresa;

X – carta de preposto e instrumentos de mandato que, nos casos previstos nos §§ 2º e 3º do art. 13 e no art. 14 desta Instrução Normativa, serão arquivados no órgão local do MTE que efetuou a assistência juntamente com cópia do Termo de Homologação;

XI – prova bancária de quitação quando o pagamento for efetuado antes da assistência;

XII – o número de registro ou cópia do instrumento coletivo de trabalho aplicável; e

XIII – outros documentos necessários para dirimir dúvidas referentes à rescisão ou ao contrato de trabalho.

Seção VII

Do pagamento

Art. 23. O pagamento das verbas rescisórias constantes do TRCT será efetuado em dinheiro ou em cheque administrativo, no ato da assistência.

§ 1º O pagamento poderá ser feito, dentro dos prazos estabelecidos no § 6º do art. 477 da CLT, por meio de ordem bancária de pagamento, ordem bancária de crédito, transferência eletrônica ou depósito bancário em conta corrente ou poupança do empregado, facultada a utilização da conta não movimentável – conta salário, prevista na Resolução nº 3.402, de 6 de setembro de 2006, do Banco Central do Brasil.

§ 2º Para fins do disposto no § 1º deste artigo:

I – o estabelecimento bancário deverá se situar na mesma cidade do local de trabalho; e

II – o empregador deve comprovar que nos prazos legais ou previstos em convenção ou acordo coletivo de trabalho o empregado foi informado e teve acesso aos valores devidos.

§ 3º O pagamento das verbas rescisórias será efetuado somente em dinheiro na assistência à rescisão contratual de empregado não alfabetizado, ou na realizada pelos Grupos Especiais de Fiscalização Móvel, instituídos pela Portaria MTE nº 265, de 6 de junho de 2002.

Capítulo III

Seção I

Disposições finais e transitórias

Art. 24. Não comparecendo uma das partes, ou na falta de homologação da rescisão em face de discordância quanto aos valores, o assistente emitirá os Termos de Comparecimento gerados pelo Homolognet.

Art. 25. Havendo homologação do TRCT, os Termos de Homologação serão assinados pelas partes e pelo assistente e, juntamente com as vias do TRCT, terão a seguinte destinação:

I – três vias para o empregado;

II – uma via para o empregador.

Art. 26. A assistência prestada nas homologações de rescisões de contrato sem utilização do Homolognet obedecerá, no que couber, ao disposto nesta Instrução Normativa, devendo ser observado:

I – o servidor público em exercício no órgão local do MTE, mediante ato próprio do Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, ficará autorizado a prestar assistência na rescisão do contrato de trabalho;

II – em caso de incorreção de parcelas ou valores lançados no TRCT, o assistente deverá consignar as devidas ressalvas no verso;

III – é obrigatória a apresentação do demonstrativo de parcelas variáveis consideradas para fins de cálculo dos valores devidos na rescisão contratual e de cópia do instrumento coletivo aplicável;

IV – o assistente deverá conferir manualmente os valores das verbas rescisórias.

Art. 27. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 28. Fica revogada a Instrução Normativa nº 3, de 21 de junho de 2002.

ZILMARA DAVID DE ALENCAR